北京大白律师事务所 北京大白律师事务所
当前位置: 主页 > 办案札记 >

散谈所谓黑白合同(载北京律协工程法律通讯)

     
      业内及媒体近年来关于建设工程中黑白合同的探讨及论述很多,短则寥寥数语,长则洋洋万言,内容多涉及所谓黑白合同的定义、由来、种类、危害、效力及应对措施等,虽叙述方式各异,但内容基本相似,其中不乏抄来抄去之章节。
      笔者自己从没有明白过来像所谓黑白合同这样的问题怎么就一下子成了法律上一个众所关注的概念,本来《中华人民共和国合同法》及相关解释对各类合同及其效力均作了最高权威的规定,对有没有必要花费那么多功夫作为一个单独的法律概念去研究所谓黑白合同始终充满疑虑。
      虽然对这一概念苦思冥想,未得真谛,但对下功夫研究这一概念的业内外人士包括很多学者的敬业及钻研精神倒真地深感敬佩,当今环境,在一些地方和部门,能如此以不把问题说透不罢休的精神对职责范围内的事尽职尽责,的确已不多见。这从对有关所谓黑白合同的各种解释蔓延或者说演绎出那么多实际中所能遇到的问题可以看出,看来生产天枰的机关与进行食品生产和建筑工程生产及其他一些产品生产单位也确实不能同一而论。
      实际上,在高位权威机关的正式文函中并没有直接提出过黑白合同之说,不说这一概念应该不应该提出,不说提出这一概念有没有法理意义,只从老百姓对母语的感觉上看,好像说到一黑一白总会联想“黑白道”之类,就连业内人士也不例外,否则,那为什么不把在政府部门备案的合同说成黑合同而称之为白合同呢?一大群法律人士和专家,在口头上,在报告中,有的甚至在红头文件里,高频率大场面地围绕这一黑一白在全国范围内面对民众做讲解,不知道这样会不会产生一些负面的东西。
      本来应该具体情况具体分析,不同种类的合同,或同一种类的不同标的的合同,都有有效无效之分,就是同一合同里的不同条款也许有效力之别。同一标的订立两份或两份以上合同,同时订立或分时订立,情势变更后订立,或是因情势欲变更而先订立,故意违法订立,或是故意而非违法订立,抑或非故意而违法,如同千人千面,千约亦千面,法应具体情况具体分析,如何简单以黑白别是非?
      有的以大幅篇幅条分缕析地以黑在前、白在后或白在先、黑在后为标题解析所谓黑白合同的效力,按说我们应该知道订立合同有要约、承诺、口头、书面之说,当今通讯如此发达,瞬息可达万变,连合同都有了黑白,订立时间就不能制造时间上的黑白?就算是合同订立时间的先后是当事人“即时”表示的真实意思,那怎么就因时间先后顺序的不同一定能推理出合同内容本质的不同?慢说一般情况下在订立虚假内容协议时都会有一些承诺在先,至少是有一些心照不宣的意思存在了,如果存在这种情况,订立所谓黑白合同的时间孰先孰后,谁又能分得清楚。
      所谓黑白合同,从遵守法律角度说,均属违法,也许可能会有故意或非故意之区别,总归是违法行为,而且一般来说所谓的白对于法规来说是假,所谓的黑对于白来说本身形式上也是假,既然都假,为什么还要分析哪个是真,哪个可以给与支持,而且有的还特别注明有足以能证明黑的是真实意思表示的证据时就给予支持,一连串地陷入了逻辑混乱。
      既然谁也不会怀疑一切民事行为须遵守民法的基本原则,那么支持执行所谓白合同,或是支持执行所谓黑合同,哪一种行为符合哪一条基本原则?自愿?公平?禁止滥用权力乎?抑或公序良俗乎?如果这么多基本原则明明摆在那里,哪一条都不符合,还要执意以所谓黑或者白定评判,是不是多少有一些简单草率?
      说合同的效力如何,它的意义和作用不只是狭义上的针对合同当事人,而且还要从社会及相关一切方面看到它的意义和作用,要看对社会秩序的影响及效果,当事人再意思表示真实,也要看是不是损害了社会秩序和公众的利益,先不说这一黑白现象本身就表现出连双方当事人地位也存在实质意义上的不平等,先不说其中或有的所谓“真实意思”是被逼无奈还是所谓“主动让利”,也不说这一黑白行为虽不是必然但肯定是极大可能会导致工程建设偷工减料、质量低劣、贪污腐败,只说双方当事人制造这一黑一白的行为对依法招投标秩序的扰乱、排挤了众多期盼以合法行为中标的竞争者,进而那些被拒之门外的投标良民不少亦不得不“变良从娼”,由此能想象得出在这一黑一白行为之下,那些在建的隧道桥梁、高楼大厦,那些无处不有的隐蔽工程,何以能让民众放心?从这意义上说,怎么还能心安理得地以找出双方当事人平衡点为出发点去评判哪个有效,哪个无效?黑耶?白耶?
      区分所谓黑白合同的效力时,或是决定以哪个合同约定结算工程款时,有的还与是否依法必须通过招投标取得工程项目联系起来分析,严格以必须招投标工程和不是必须招投标工程来区分所谓黑白合同行为在必须对某一方面做出司法裁判过程中有时是需要的,但以此区分所谓黑白效力或最终决定是按黑还是按白结算工程款未免同样有失公平。不管是必须还是不必须,总之都是招投标工程,招标者就算不是依照法律,也肯定是依照本地区政府的有关规定,起码是为了公平,为了保证质量,为了招到最好的施工单位,为了杜绝暗箱操作、贪污贿赂,为了节约国家资金,哪怕组织招标的是县乡一级政府部门也是政府部门,在政府领导下,代表数以百计甚或数以千计的企业员工的众多投标者精心准备,一片虔诚,忐忑不安地走进招标市场,到头来却被他人随意搞了个一黑一白而被轻易挤出,有苦无处诉,诉也白搭,因为那是不必须招标的工程,蒙骗者照样能以某些条条为依据,堂而皇之地获得或是所谓黑或是所谓白合同约定的利益。
      还有一些对所谓黑白合同的效力不宜做出评判及所谓单方承诺大幅让利行为只要有不低于施工成本的足够证据就给与支持的说法,笔者认为这些说法起码有些不着边际,合同有效就是有效,无效就是无效,这是审理合同纠纷首先需要弄清楚的问题。至于有的解析提出所谓单方承诺大幅让利的行为,如果属于所谓黑白合同之列,是不是也应该从合同整体上去分析,如果从双方签订合同行为的角度分析,说到承诺就不应是单方意思表示,不知笔者之散见对也不对?
      提及所谓黑白合同,不能不涉及裁判导向,解决建设工程施工合同纠纷,要立足于规范和引导建筑市场健康发展。司法机关对一些当事人规避法律规定、规避政府部门监管、虚假订立合同的行为如何裁判,直接起着一种导向作用,按目前的一些解释和处置方法,建筑市场屡禁不止的订立所谓黑白合同的行为不太可能得到有效抑制,因为在各种解释里看不到对这种订立所谓黑白合同的行为有应该给与责罚制裁的内容,从这么多的解释而且看势头还要无休止地解释下去的情况看,到说明了多方面对这种行为存在的一种认可,而且有很多根据个案的具体情况给予认定的解释,这些解释因着重点不同,明显令人感到意见不太统一,这就更有可能使那些一黑一白的违法行为顺理成章地得以“化解”。
      还有一点值得注意,就是大量的此类视情而定的纠纷案件作为自由裁量权掌握在司法人员手中,无疑给司法人员依法裁判、公正裁判增添了经受廉洁办案考验的广阔空间。
      综上对所谓黑白合同之散见,本人总感觉在已有的对所谓黑白合同的评判及处置方式上有的有失偏颇,有的一些说法说得越细,越缺乏代表性和典型性,对此,笔者认为很值得有关部门对此相关问题进一步研讨规范。

------分隔线----------------------------