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代理几件国企与包工队伍解除合同索赔案件法务体会之二三


        近年来,笔者代理某国有企业办理了4件因与包工队伍解除施工合同引发索赔纠纷的法律事务(委托单位称其为“清退”包工队伍),其中2件是通过非诉形式自行协商解决;1件是通过法院2次开庭审理、4次谈话调解,最后因调解内容超出了诉讼请求终以自行调解方式结案;1件是通过法院主持调解解决了多数争议问题后,最后判决结案。这4件案件开始时的索赔标的均为1000多万元,经过几种不同方式的大量工作,其中不乏繁琐的调查取证、耐心的细说细算、激烈的谈判场面、庭审时的针锋相对等,最终以300万元到500万元不等的赔偿数额结案。
      在代理上述几件案件之前,笔者还曾在另一案件中代理包工队伍一方起诉总包单位,索赔5000多万元,笔者曾几次组织包工队相关人员算账取证,对方提出反诉,并经过三次开庭审理,以笔者看来,双方证据均多有欠缺,后因多种因素包括隧道隐蔽工程鉴定费过高(鉴定机构收费100万元)、包工队无力支付、继而长时间进行上访等致使诉讼程序搁浅,笔者因不支持上访方式遂提出终止代理合同。据包工队负责人称最终与总包单位和解,获赔1700万元。
      现在,上述几起案件均已成过去式,但笔者掩卷沉思,有关法务性与非法务性问题的万千思绪交织在一起,萦绕在脑,挥之不去,以笔者浮浅能力,不可能系统深刻地做出学术探讨,丢下对这一特殊时期特殊经验的记载又觉可惜,遂记下些许体会以供日后参考:
       1.建筑市场近10年间是一个极特殊的时期。这个时期的情况前所未有,动辄数以万亿的投入,牵动城乡每一个角落,一时间千军万马涌进市场,突发其来,排山倒海,泥沙俱下。有关部门在规范建筑市场中遇到的难题,恐怕是过去多少年都闻所未闻,见所未见,成形的条规“千呼万唤不出来”,“不完整”的头疼医头、脚疼医脚的规定间蹦而出。各种矛盾与纠纷集政治、经济、法律、社会、企业、上层管理、底层劳工、城市、农村以及专业技术层面,甚至包括人们的清廉与浑浊等各种因素之大成,这个时期建筑市场的管理、治理、清理、调整与发展是对各有关管理部门、各参与主体物质与精神层面的能力素质的整体检验,这种检验还要持续很长时间,单就对建筑产品质量的检验恐怕要经过几十年甚至更长时间才能做出肯定的结论。
      按照辩证法规律分析,好的居多,差的是少数,而且现在真正出现倒塌事故的产品并不常见,但笔者曾听到有些包工队的技术人员如是说,他自己不敢放心地穿越他们自己修建的隧道。
      有人说,律师办理刑事案件是最难的,对此说法,笔者却不敢苟同,应该说,简易案件无论哪一类都是一样的,疑难案件却是各有各的疑难。相对建筑市场的纷繁复杂,刑事案件尽管有的也是线索头绪杂乱,但仍可以针对某一环节某一线索深挖细寻,而建筑市场的纠纷却常常是处处扑朔迷离,环环似是而非。
       2.这个特殊时期建筑工程的纠纷案件应坚持调解解决为宜。总包方能说出一大堆理由解除合同,列举包工队无资质、无能力、延误工期、管理混乱、质量不合格等等,对于包工队来说,对方不说解除,或许还干一点,一说解除,正好歇工,刚开口子的隧道摆在那,现场材料设备摆在那,索赔事宜无结果,合同解除不签字,总包单位既不能换人干,又不能赶包工队留守的几个人离开工地,其实包工队大部分人员已奔往新的工地,留下几个人“轮拨儿”干“索赔”,任建设单位怎么着急,总包单位无可奈何,束手无策,要么赔偿包工队提出的超高价索赔,要么就这样无休止的拖着工期。总包单位请求包工队起诉自己,意图经过法律程序解决,而包工队发话是你们愿告就告,反正我们不告,过一段时间包工队就组织一些人来向总包单位要工资、要生活费。笔者发现了这样的情况:有的包工队对总包单位提出解除合同虽不同意立即签字撤出现场,但也没有表现反感、意外,而是表现出好像遇到了一次难得的赚钱机会,他们认为解除合同提出索赔比履行合同赚取利润要高得多。其实,他们自己内心也明白原签订的分包合同以他们自己的能力确实已无法继续履行下去了。
     面对这种情况,笔者向委托单位陈明利害,力主调解解决。把握几个环节:一是实事求是,认真算账,掌握底线;二是据理力争,坚持原则,有利有节;三是先易后难,以情动人,适当让步。上述某国企同时与4支包工队解除合同引发的索赔纠纷基本是调解解决,其中有两支队伍是通过十几次谈话协调解决的。另外两支队伍,自行调解无果,又分别采用了另外两种方式,一种方式是总包单位把不是双方矛盾焦点的问题作为诉求标的,把包工队告上法庭,法庭有意通过庭外谈话帮助双方调解诉求之外的主要纠纷问题,开庭审理的倒不是主要问题。法院毕竟是法院,有司法机关的权威性,比总包单位找包工队谈话自行协商要有效果,因调解的主要内容超出了诉讼请求范围,最终法院不出调解书和判决书,还是双方以自行和解方式签字了结。对于最后一支队伍开始也是由法院主持调解,双方最终虽然未达统一,但经法院调解做工作,包工队一方的“索赔意志”已经松动,法院做出判决后,包工队一方也就没有再组织群访之类的事件,如工作不到位,即使法院判决了,纠纷也不会结束,最后这件案件也是调解起了重要作用。
       3.建筑市场纠纷一般不仅仅是单纯的法律事务,人为因素起着主要作用。事实上,建筑工程项目从招投标到选择分包单位乃至施工各工序管理,人为因素起着主要作用。一般情况下,建筑工地包工队的经营组织者,他们活跃在全国同行业建筑市场,手中掌管着数百上千的劳工队伍,经过多年的经营,他们与同行业总包单位各层管理人员建立了千丝万缕的联系与关系,有的包工队的负责人有恃无恐,甚至比总包单位现场负责人还厉害,不服管理,把工程工地弄成一个烂摊子,直到总包单位发生了人事变更,工地情形也随之变更,遂发生解除合同的纠纷。
       4.不能简单的以主体有无资质“一锤定音”,主体资质情况五花八门,要调查清楚颇费周折,即使查清无资质,往往不只是一方过错。主体资质多数是挂靠有资质单位;有的纯粹就是没有资质;有的是签合同时有资质,施工期间被注销失去了资质;有的从一开始打的招牌就是一个已被注销的原来有资质的公司。总包单位的普遍情况是对包工队伍资质的真实情况并未深究,工程任务工期紧,好不容易承揽来的工程项目,全国各地都在大干快上,工期后门关死,倒排工期,开通建成的指令道道紧催,哪来的那么多有资质的队伍?萝卜快了不洗泥,开始就是饥不择食,出现了纠纷,再以没有资质说事,以此解除合同简单了结,谈何容易?
     庭审时,曾出现过这样的事例,有的被追问资质时说,我方是没有资质,可我的队伍在此施工,是你方任命我为某某项目经理的,作为你们内部的一支队伍,要解除分包合同也应该赔偿,遂拿出任命的书面证据,对此,另一方亦不能不认可,实际上,这个任命是不真实的,目的只是用来应付必须以“架子队”方式组织施工的有关要求。遇到这种情形,总包单位一方如还要辩论下去,已无实际意义,个中是非过错,又有哪个能给个“泾渭分明”?
       5.包工队据以证明身份的的公章难辨真伪,也增加了断案的难度。一般情况下一个包工头在同一行业包揽工程,往往有多处工地,哪都需要随时使用公章,包工队违规多刻几个公章应付现场需要已成普遍情况,不出现纠纷则已,一出现纠纷,包工队一方就要视情况不同而声明公章的真假,假有利时当真,真不利时说假,庭审中公章真伪的辩论屡屡发生,当你要追究包工队所挂靠的公司违约责任时,包工队所挂靠的公司便称该包工队使用的公章是假的,与其无关,上述其中一个案件的所挂靠公司还煞有介事地在网上发表了该包工队公章为假、不承担任何法律后果的声明,如果一方非要弄清真伪,则要改换程序,变换主管机关,把案涉工程拖入另一司法程序总包单位也有多方顾忌,遂不再继续争议真伪。事实上,法院一般也不主张去鉴定公章的真伪。针对这一问题,委托单位即多据以工程款打入账号的归属单位来说明问题。
       6.办理类似上述案件必须要关注到社会问题,要清醒地认识解决此类纠纷稍有偏颇,便有碍于社会稳定。纠纷双方一边是农民工包工队伍,一边是国有企业。包工队领头的一般是一些借助于农民工出劳务的大老板,他们多年经营工程也经营社会,深深了解社会现状,一旦发生索赔纠纷,他们非常明了被索赔一方的弱势所在,他们手里有一张“王牌”,那就是农民工群体,涉及这个群体的问题可能受到多方关注,可谓不可轻易碰触的“高压线”,表面上的一个索赔纠纷,也许会掺杂着各种过激的情绪,多数农民工很容易被老板调动,哪怕索赔得到的钱并不会有一分进入他们的口袋,但他们还是毫不怀疑这次索赔绝对与他们自己的保命钱有关,他们极有可能被诱导实施一些过激行为,在社会上造成负面影响。
       7.被索赔一方内部管理不严,无充分证据应对索赔请求,这是普遍存在的问题。一般情况下,索赔一方提出的诉求缺乏事实和法律依据,但之所以他们也能够列举出厚厚的所谓证据资料,都是因为被索赔一方管理不严所致,尽管这些证据不充分,不能说明索赔一方一定能得到支持,但起码增加了法院审理的难度,并置被索赔一方于被动地位,被无休止的一场纠纷搞得焦头烂额。
      本文开始说到除代理上述4件纠纷外,还曾代理另一家包工队向某国企索赔的纠纷案件,委托人提出的索赔数额开始还要很高,笔者力劝委托人一降再降,最后降至5000万元,伍仟多字的起诉状列举了多条事实和理由,比如对方拖欠工程款、工人工资及应付利息;因共同开发项目包工队一方前期投入大额资金、对方曾有书面承诺给予包工队工程项目补偿;工程多次停工造成的损失;因对方违规组织施工给包工队造成损失;大量事实证明对方只包不管、发生严重灾害亦无管理措施,进而要求对方退还不合理收取的管理费;对方单方违约造成包工队伍机械设备租赁费损失、对方单方解除合同造成的可得利益损失等等,以上事实和理由,尽管事实证据有欠缺,但能让包工队一方条分缕析地明确列出,也确实说明了被索赔一方管理混乱的事实。
      需要补充说明的是,这些管理不严的问题不能说全部都是国企单位自身造成的,形成原因也有很多因素,其中重点工程项目投资时而巨额投入,时而资金中断,国企不时陷入“巧妇难为无米之炊”之境地不能不说是一个主要因素。
       8.凡是纠纷,双方都会投入很大精力,但最终在时间上熬不起的应该是被索赔一方。大到政治影响、社会稳定、企业声誉,小到经济效益、工程进度,办公秩序、环境情绪,种种因素都会使被索赔一方拖延不起,遇到这种纠纷,被索赔一方参与处理事务的工作人员根本不可能保持长久的工作激情,而索赔一方的包工队老板以及那些不明底细的工人们却不是这样,他们自己相信、或周围同样案例最后拿到了实惠使他们相信、或受老板的诱导而相信,他们能够实现目的,他们不会松懈,时间拖得越久,情绪会越激烈。
       9.法院审理这样的案子所持态度也不同于对其他案件的审理。法院是国家的法院,首先考虑的是大局和稳定,法官本身也是社会的人,对社会存在的这些普遍关注的问题,法官不可能熟视无睹,对涉及群体的纠纷案件,当然要慎之又慎,可能根据事态大小,需要层层汇报,越是层层汇报越给参与办理的人以责任尤其重大的感觉,加之对不良后果和隐患难以预料,气氛渲染得更让原本能够审断的案子而久拖不决。
     所以,面对现在建筑市场环境,国有企业的重心是要加强自身管理,预防此类案件发生。特别需要强调的是,一旦发生了此类纠纷,首先需要考虑的解决方式还是要立足于与对方协商解决,最终在某些方面做出适当让步并认可部分损失是不可避免的,其次才是通过诉讼程序求得解决。
   
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